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La responsabilità

del professionista sanitario

dopo la legge Balduzzi

L

a sanità e il welfare han-

no compiti di primario in-

teresse per l’intera socie-

tà sia per i benefìci in termini di

difesa del diritto alla salute e di

promozione della qualità della

vita, sia per l’entità dei finanzia-

menti che essi richiedono e che

pesa sulle spalle della fiscalità

generale, ma anche per il nume-

ro di organizzazioni pubbliche

nonché private, profit e non pro-

fit, coinvolte e, infine, per la

complessità organizzativa del si-

stema sociosanitario.

In conformità a tali premesse,

Agespi, l’Associazione gestori

sociosanitari e cure post intensi-

ve, costituita nel 2010 da Resi-

denze Anni Azzurri, Segesta e

Orpea Italia, ha organizzato, in-

sieme alla Regione Lombardia e

all’Ordine degli avvocati di Mi-

lano, un convegno intitolato “La

responsabilità nei servizi socio-

sanitari”, tenutosi lo scorso 15

aprile presso l’Auditorium Gio-

vanni Testori di Palazzo Lom-

bardia a Milano. Un incontro

dedicato alla “salute” del diritto

alla salute, con focus sulla perso-

na fragile.

Diversi relatori, tra i quali

magistrati (del Consiglio di Sta-

to e del Tribunale di Milano),

dirigenti e professionisti del si-

stema sociosanitario e sociale,

docenti universitari, avvocati,

hanno analizzato e approfondi-

to i princìpi costituzionali e al-

cuni aspetti giuridici (sul piano

penale, civilistico e lavoristico)

che, in quest’ambito, garanti-

scono la tutela della persona

fragile e aiutano a capire come

affrontare atti di malasanità.

Ciò anche al fine di facilitare la

comprensione dei percorsi giu-

risprudenziali a quanti operano

nel Ssr. Le riflessioni hanno te-

nuto ben in conto l’esigenza di

mantenere integra la fiducia dei

cittadini nelle istituzioni, preve-

nendo e combattendo fenomeni

di corruttela, garantendo servizi

efficienti ed efficaci, impedendo

e sanzionando comportamenti il-

leciti o anche solo imprudenti,

fornendo particolari forme di tu-

tela giuridica ai soggetti più de-

boli per disabilità di varia natu-

ra. Secondo il modello bio-psi-

co-sociale proposto dall’Orga-

nizzazione mondiale della Sa-

nità in superamento dell’obso-

leto e poco corretto modello

bio-medico, il “soggetto fragi-

le” non va identificato con la

sua malattia, ma è da conside-

rare una persona, con le sue

caratteristiche ed esigenze non

solo biologiche, ma anche psi-

cologico-motivazionali e socia-

li, che influiscono sulla sua

condizione di salute. Ciò ha

reso necessario un ripensamen-

to delle modalità di comunica-

zione e di interrelazione tra pro-

fessionisti e pazienti. È divenu-

ta, difatti, centrale in un proget-

to di cura - nel duplice signifi-

cato di curare e prendersi cura

la condivisione di conoscenze

e responsabilità all’interno di

un’alleanza terapeutico-assi-

stenziale, in cui entrambi gli

“alleati” - paziente e chi se ne

fa carico - sono “persona”, con

tutta l’attenzione e il rispetto

reciproci che ne seguono.

Tra le numerose tematiche af-

frontate durante la giornata, di

grande interesse la gestione del

rischio clinico nella residenziali-

tà per disabili e non autosuffi-

cienti e nel tragitto verso la do-

miciliarità.

Il settore sanitario, difatti, rap-

presenta uno tra i sistemi orga-

nizzativi più complessi in cui

l’elevata possibilità d’incidenti è

legata alla complessità dei casi

trattati, all’articolata ed eteroge-

nea componente umana in azio-

ne e alla molteplicità delle tipolo-

gie di prestazioni erogate.

Si è perciò ravvisata la neces-

sità di iniziare un “percorso”

che possa portare a una concor-

danza delle conoscenze, degli

strumenti e dei “livelli di sicurez-

za”, in una visione globale della

problematica, imparando dal-

l’errore a rafforzare i livelli di

sorveglianza sugli eventi av-

versi, implementando le racco-

mandazioni di buone pratiche

per la sicurezza, promuoven-

do la formazione degli opera-

tori per l’analisi degli eventi

avversi e migliorando la rispo-

sta dell’intera organizzazione

al verificarsi di tali eventi.

Partendo dall’assunto che l’er-

rore e la possibilità di un inciden-

te non sono eliminabili, è neces-

sario utilizzare tutti i provvedi-

menti possibili affinché siano,

quantomeno, controllabili così

da migliorare la qualità delle pre-

stazioni e dare sicurezza al pa-

ziente.

Questo determina la necessi-

tà di progettare specifici modelli

di controllo e gestione del ri-

schio clinico, diretti a prevenire

che un errore accada e, qualora

accadesse, di contenerne le con-

seguenze.

Bisogna agire lungo successi-

ve fasi: conoscenza e analisi del-

l’errore, individuazione e corre-

zione delle cause di errore, anali-

si del processo, analisi degli ef-

fetti, monitoraggio delle misure

di prevenzione dell’errore e im-

plementazione con sostegno atti-

vo delle soluzioni proposte.

La persona fragile al centro

IN PUNTA DI DIRITTO

FOCUS/ Dibattito sui profili di colpa a carico dell’operatore e delle strutture sociosanitarie

Le principali sentenze

I

n tema di responsabilità professiona-

le dell’esercente le professioni sani-

tarie il decreto legge 13 settembre

2012, n. 158 (coordinato con la legge

di conversione 8 novembre 2012, n.

189 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale

10 novembre 2012, n. 263), meglio

noto come Decreto Balduzzi, assurge

senz’altro a “pietra miliare” della disci-

plina.

Particolare rilievo riveste il com-

ma 1 dell’articolo 3 del menzionato

decreto, laddove viene espressamen-

te sancito che l’esercente la professio-

ne sanitaria, nello svolgere la propria

attività secondo le linee guida e le

buone pratiche accreditate, non ri-

sponde penalmente per colpa lieve

rimanendo tuttavia fermo l’obbligo

di cui all’articolo 2043 del codice

civile.

Imprescindibile comprendere se ta-

le previsione abbia o meno una portata

innovativa dal punto di vista della qua-

lificazione della responsabilità civile

dell’esercente le professioni sanitarie.

Il richiamo all’articolo 2043 del co-

dice civile, infatti, permette di ricondur-

re tale responsabilità all’alveo della re-

sponsabilità di tipo extracontrattuale,

con conseguenze rilevanti tanto in te-

ma di prescrizione quanto, soprattutto,

con riguardo alla ripartizione dell’one-

re della prova.

Di tutta evidenza, del resto, la dif-

ferenza intercorrente tra tale ultima

prospettazione e l’impostazione di

senso nettamente opposto, maturata

sempre nell’ambiente giuridico, che

ravvede piuttosto una responsabilità

dell’esercente le professioni sanitarie

nel genus contrattuale, quindi basata

sull’articolo 1218 del codice civile,

con correlativa prescrizione quin-

quennale anziché decennale e, soprat-

tutto, con inversione dell’onere della

prova che, secondo tale diverso ap-

proccio ermeneutico, non graverebbe

più sul terapeuta stesso bensì sul pa-

ziente, ponendo fine a un fenomeno

tanto diffuso quanto dannoso, quello

della medicina difensiva (nella sua

ambivalente accezione positiva e ne-

gativa), motivo di forte distorsione

del rapporto tra esercente le profes-

sioni sanitarie e utente finale, un fe-

nomeno certamente inficiante l’inte-

resse di quest’ultimo nonché ingene-

rante un continuo proliferare di attivi-

tà e costi totalmente futili in un’otti-

ca meramente precauzionale.

Operata questa necessaria premes-

sa, non può che convenirsi sul fatto

che la portata innovativa della Legge

Balduzzi, nonché più in generale i fe-

nomeni a essa sottesi e che ne costitui-

scono il substrato evolutivo nonché il

precipuo intento solutivo, non siano

stati colti appieno dalla giurisprudenza

e dalla dottrina, le quali parrebbero a

tutt’oggi rimanere ancorate a un model-

lo di responsabilità di certo non attana-

gliantesi al dato letterale nonché alla

ratio stessa dell’intervento riformatore,

ovverosia la responsabilità di tipo con-

trattuale da ultimo citata, originata dal-

la nota teoria del cosiddetto “contatto

sociale” recata in plurimi arresti della

Suprema Corte di cassazione sussegui-

tisi a far data dall’ormai lontano limita-

re del secondo millennio.

Tale interpretazione non ritiene sus-

sistere un vero e proprio contratto tra

l’esercente le professioni sanitarie e

l’utente della struttura all’interno della

quale quest’ultimo si trovi a operare,

quanto piuttosto una

sorta di “contatto so-

ciale” dal quale conse-

guirebbe incontroverti-

bilmente un “dovere

di protezione” del pri-

mo nei confronti del

secondo.

Se si segue tale im-

postazione, l’esercente le professioni

sanitarie, onde andare esente da respon-

sabilità in caso di intervento non riusci-

to, sarebbe tenuto a dimostrare di aver

assolto con adeguatezza tecnica, dili-

genza e prudenza la propria obbligazio-

ne, andando incontro alla cosiddetta

“probatio diabolica”, gravando sul pa-

ziente il solo onere di allegare l’ina-

dempimento, dimostrando la presenza

di un danno o maggior danno, nonché

il nesso di causalità tra il trattamento e

il verificarsi del danno medesimo, ol-

tre ovviamente alla dimostrazione del

carattere routinario della prestazione

unita all’assenza di specifiche difficol-

tà.

Di fatto, nella responsabilità contrat-

tuale, l’onere probatorio del danneggia-

to si alleggerisce, mentre l’onere del

convenuto si appesantisce.

L’esercente le professioni sanitarie

si ritroverebbe, dunque, nella certamen-

te non agevole posizione di dimostrare

la professionalità della propria condot-

ta, spesso richiedendosi prove material-

mente indisponibili.

Necessario corollario di quanto so-

pra è il contegno dell’esercente le pro-

fessioni sanitarie il quale, a fronte del

proliferare delle cause nei suoi confron-

ti nonché della conte-

stuale riduzione degli

spazi di difesa a sua

disposizione, è porta-

to ad adottare condot-

te professionali che

non mirano (come in-

vece dovrebbero) al-

l’esclusivo interesse

del soggetto sottoposto alle sue cure,

ma appaiono palesemente votate a

scongiurare qualsivoglia rischio, maga-

ri anche a discapito delle migliori tecni-

che offerte in quel dato momento stori-

co dalla scienza in favore di altre e più

desuete che comportino minori diffi-

coltà di esecuzione.

Tale reazione degli esercenti le pro-

fessioni sanitarie assume i connotati di

una vera e propria spersonalizzazione

del rapporto con l’utente finale, traspa-

rendo semmai la chiara volontà di non

sbilanciarsi così da non incorrere in ri-

schi immotivatamente ritenuti eccessivi.

S

ono 400mila gli anziani non autosuffi-

cienti in Lombardia. Chi si prende

cura di loro? Di che cosa c’è più biso-

gno? Un caregiver lombardo su tre non

sa di cosa ha bisogno per affrontare la

solitudine e le difficoltà del lavoro di

cura. Poca informazione, poca attenzio-

ne al servizio offerto dal pubblico e un

diffuso senso di indispensabilità che ren-

de difficile tenere le giuste distanze.

Per questo è sempre più di moda il

welfare fai-da-te, informale e privato. Ec-

co la fotografia scattata dal Primo rap-

porto sul lavoro dei caregiver in Lom-

bardia curato dall’Irs, Istituto di ricerca

sociale. Per realizzare lo studio i ricerca-

tori hanno intervistato 512 caregiver.

Un’analisi preziosa se si pensa che ogni

anno ci sono 40-45mila nuovi ultra 65en-

ni. L’identikit dei caregiver vede in mag-

gioranza donne impiegate in questo lavo-

ro (il 73%) con un’età media di 59 anni.

L’impegno della cura dei familiari in me-

dia dura più di due anni, tempo che alla

fine incide sulla tenuta, anche psicologica

di chi assiste. Il 40% si sente infatti abban-

donato.

Otto caregiver su dieci tra quelli in-

tervistati sono familiari (il 60,5% figli e il

26% coniugi), il restante 20% è compo-

sto da badanti. Il lavoro richiede un gran-

de impegno di ore: l’85% dedica più di

20 ore a settimana e il 43% 24 ore al

giorno. Per due terzi, poi, l’impegno du-

ra da almeno due anni. Il tema dei biso-

gni è quello più difficile da esplorare.

L’unica richiesta che si sente con un

minimo di insistenza è quella di avere un

sostegno economico che riconosca il

lavoro del caregiver ma che possa esse-

re speso senza vincoli: una richiesta con-

divisa dal 30% degli intervistati.

Rebus sull’onere

della prova

Corte di cassazione,

Sezione III Civile, sentenza n. 6243 del 27 marzo 2015

Tribunale di Milano,

Sezione I Civile, sentenza 17 luglio 2014

Corte di cassazione,

Sezione III Civile, ordinanza n. 8940 del 17 aprile 2014

Tribunale di Torino,

Sezione IV Civile, sentenza 26 febbraio 2013

Tribunale di Varese,

Sezione I Civile, sentenza 26 novembre 2012

Corte di cassazione,

Sezione III Civile, sentenza n. 577 dell’11 gennaio 2008

Corte di cassazione,

Sezione III Civile, sentenza n. 9085 del 19 aprile 2006

Corte di cassazione,

Sezione III Civile, sentenza n. 589 del 22 gennaio 1999

I bisogni del settore dell’assistenza tra esigenze di tutela e nuovi impegni

Il report Irs sui caregiver in Lombardia

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26 mag.-1 giu. 2015

S

PECIALE